Benedikt Bigos
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Maximal 85 % oder 90 %? - Abschlagszahlungen beim Verbraucherbauvertrag nach § 650m BGB
(Beitrag vom 29. Mai 2020)
Der § 650m BGB aus dem neuen Bauvertragsrecht sorgt reihenweise für Verwirrung - einerseits dürfen maximal 90 % Abschlagszahlungen gefordert werden, andererseits soll bei der ersten Abschlagszahlung 5 % Sicherheit geleistet werden.
Wieviel darf es denn nun sein?
Eine Meinung besagt, dass die anfängliche Sicherheit von 5 % zu Beginn der Abschlagszahlungen keine Auswirkung auf den nach § 650m Abs. 1 BGB maximal erlaubten „Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen“ habe. Denn der Einbehalt wird gerade nicht „gezahlt“, sondern eben einbehalten - für die Berechnung der 90 % Maximalabschlags“zahlungen“ ist er also nicht zu berücksichtigen, sondern vielmehr bereits darin enthalten.
Diese Auffassung ist allerdings falsch - der Einbehalt und die Kappung auf einen bestimmten Maximalbetrag stehen nebeneinander.
Bei genauem Hinsehen lässt sich das bereits aus dem Wortlaut entnehmen: Nach Abs. 1 darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 % nicht übersteigen.
In Abs. 2 Satz 3 heißt es dann: „Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Verbraucher die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.“
Durch diese Formulierung wird klargestellt, dass die 5 % Sicherheit bereits als Abschlagszahlung gelten sollen und lediglich zurückgehalten werden. Die 5 % gelten also als (erfolgte) Abschlagszahlung - also sind sie auch bei der Berechnung der 90 % Gesamtabschlagszahlungen zu berücksichtigen.
Das ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung (BtDrs 18/8486, Seite 64 zu § 650m). Dort heißt es: „Die beiden Schutzvorschriften nach Absatz 1 und Absatz 2 gelten nebeneinander. Wir die Absatz 2 vorgeschriebene Sicherheit durch Einbehalt erbracht (Satz 3), erhält der Unternehmer zunächst lediglich 90 Prozent der Vergütung abzüglich der als Sicherheit einbehaltenen 5 Prozent.“
Also Achtung:
Wenn Abschläge über 85 % der vereinbarten Gesamtvergütung gefordert werden, besteht die Gefahr, dass diese Forderungen nicht korrekt sind. Der Bauunternehmer sollte dann genau prüfen, ob er auf eine ausbleibende Zahlung der Abschlagsrechnung wirklich dazu berechtigt ist seine Arbeiten einzustellen oder sogar den Vertrag zu kündigen.
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