Soziale Medien und Influencer sind juristisch ein schwieriges Thema, da die Grenzen zwischen privaten Beiträgen und Werbung verschwimmen. Der BGH hat in drei Fällen (Urteile vom 9. September 2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20) klargestellt, wann Influencer ihre Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen – und wann nicht.

 

Sachverhalt: Instagram und „Tap Tags“

Inhaltlich ging es um drei verschiedene Beiträge von drei verschiedenen Influencerinnen aus den Bereichen Lifestyle, Fashion und Fitness. Alle drei hatten auf Instagram Posts veröffentlicht, die sie mit „Tap Tags“ versehen hatten. Dabei handelt es sich um Markierungen von Produkten in Bildern, die direkt zur Instagram-Seite des jeweiligen Produktherstellers verlinken.

In einem Fall handelte es sich um einen vom Produkthersteller bezahlten Beitrag, in den anderen Fällen um nicht bezahlte Posts.

Alle drei Influencerinnen wurden von dem „Verband sozialer Wettbewerb e.V.“ (VSW) abgemahnt. Beim VSW handelt es sich um einen Wettbewerbsverein, der in der Vergangenheit durch eine Vielzahl von Abmahnungen wegen verschiedener vermeintlicher Wettbewerbsverstöße aufgefallen ist. Seit einiger Zeit mahnt der Verein eine Vielzahl von Influencern wegen nicht gekennzeichneter Werbung ab.

Nachdem die Influencerinnen der Abmahnung offensichtlich nicht gefolgt sind, wurden sie von dem Wettbewerbsverband verklagt. Die oberlandesgerichtlichen Urteile wurden im letzten Jahr intensiv diskutiert (OLG Braunschweig, Urteil vom 13.05.2020, Az. 2 U 78/19; OLG Hamburg, Urteil vom 02.07.2020, Az. 15 U 142/19; OLG München, Urteil vom 25.06.2020, Az. 29 U 2333/19).

Die Influencerinnen haben – zusammengefasst und vereinfacht – argumentiert, dass die Verlinkung des Produkts nur ein Service für ihre Follower sei. Wenn die Markierungen fehlten, würden die Follower von sich aus nach den Produkten fragen. Den Followern sei bei Instagram auch klar, dass nicht die Privatperson spricht, sondern dass es sich um ein Unternehmensprofil handelt. Der VSW argumentierte damit, dass die Produktnennung einerseits immer Werbecharakter habe, andererseits für den Verbraucher nicht erkennbar sei, ob die Posts kommerziell oder privat seien.

 

Entscheidungen des BGH

Im Wesentlichen hat der BGH die Entscheidungen der Oberlandesgerichte bestätigt. Bisher liegen nur die Pressemitteilungen zu den BGH-Urteilen vor, eventuell können sich die genauen Details in der kompletten Urteilsbegründung noch etwas ändern. Im Wesentlichen hat der BGH aber ein paar Regeln klargestellt.

 

 

Trennung: Werbung für eigenes Unternehmen vs. Werbung für fremdes Unternehmen

Der BGH hat sauber getrennt nach zwei unterschiedlichen Arten von Werbung: Einmal die Werbung für das eigene Unternehmen, also den Hinweis, dass es sich nicht um ein privates, sondern um ein kommerzielles Profil handelt, und andererseits die Werbung für fremde Unternehmen.

 

Influencer sind kommerziell – und das weiß der Verbraucher auch

Bei Influencern, deren Instagram-Accounts kommerziell genutzt werden, wissen Verbraucher „aus den Umständen“, dass es sich um Werbung für das eigene Unternehmen handelt.

„Die Umstände“ ergeben sich dabei zum Teil aus der Art des Profils (Verifiziertes Profil mit „blauem Haken“) aber auch als älteren Posts – z.B. durch regelmäßige als Werbung markierte Beiträge.

 

„Tap Tags“ alleine sind keine Werbung – Links zum Hersteller schon

Wenn der Influencer eine Gegenleistung für den Beitrag erhalten hat, ist es immer kennzeichnungspflichtige Werbung. Das war bisher aber bereits klar. Selbst wenn es aber kein bezahlter Beitrag ist, kann es trotzdem Werbung sein, bei einem „werblichen Überschuss“. Dieser etwas schwammige Begriff sagt aus, dass auch unbezahlte Posts Werbung sind, wenn sie übertrieben werblich wirken – z.B. weil nicht mehr nur sachlich berichtet wird, sondern das Produkt übertrieben gelobt wird.

Der BGH hat für Tap Tags zumindest klargestellt, dass die Verlinkung alleine keine Werbung ist. Ein Link direkt zur Webseite des Herstellers ist dagegen üblicherweise als Werbung einzustufen.

Grundsätzlich muss aber in allen Fällen immer das Gericht, das sich gegebenenfalls mit der Sache beschäftigt, genau prüfen, ob es sich um Werbung handelt oder nicht.

Der BGH kann hier auch immer nur Leitlinien und Indizien vorschlagen, so dass die Entscheidung am Ende immer vom mit dem konkreten Fall betrauten Gericht abhängt.

 

Fazit

In den meisten Fällen müssen Influencer Beiträge also nur noch kennzeichnen, wenn sie entweder herausragend positiv über ein fremdes Produkt berichten (z.B. um vielleicht eine Werbepartnerschaft angeboten zu bekommen), den Hersteller direkt verlinken, oder es sich tatsächlich um einen bezahlten Beitrag handelt.

Solange erkennbar ist, dass der Account nicht privat genutzt wird, sondern erkennbar kommerziell ist, muss Werbung „in eigener Sache“ nicht mehr extra gekennzeichnet werden. Das kann schon der Fall sein, wenn viele als Werbung gekennzeichnete Beiträge zu finden sind, oder es ein „verifizierter“ Account mit vielen Followern ist.

 

Ausblick

Eventuell erledigt sich das Problem durch demnächst durch eine Gesetzesänderung. Aktuell gibt es ein laufendes Gesetzgebungsverfahren für ein „Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht (https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Staerkung_Verbraucherschutz_Wettbewerbs-_und_Gewerberecht.html), das sich auch mit Influencer-Marketing beschäftigt. Der bisherige Entwurf sieht vor, dass es sich nur dann um Werbung handelt, wenn eine Gegenleistung erhalten oder versprochen wurde (Entwurf zu § 5a Abs. 4 UWG). Allerdings muss der jeweilige Influencer im Streitfall glaubhaft machen, dass er keine Gegenleistung erhalten hat.